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Actualité du droit bancaire, assurantiel, financier et des Intermédiaires

Dématérialisation des relations commerciales dans le secteur bancaire, assurantiel et financier.

  • 2 novembre 2017
  • Laurent DENIS
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Qui est le véritable compagnon du contrat ?

La « République numérique » (proclamée par la Loi 2016-1321 du 7 octobre 2016) n’en finit pas de frapper.

Avec l’Ordonnance n° 2017-1433 du 4 octobre 2017 relative à « la dématérialisation des relations contractuelles dans le secteur financier », la banque et la finance numériques progressent sans doute de quelques pas.

 

Concernant les amateurs de « cyberbanque » ou de « cyberassurance », cette Ordonnance intéressera tous les Intermédiaires qui s’appuient sur le numérique, qu’ils soient IOBSP, IAS, CIF, IFP ou CIP. Elle rénove ou retouche le cadre juridique des relations précontractuelles et contractuelles entre les professionnels des différentes familles du secteur financier et leurs clients.

En point positif, l’Ordonnance harmonise les principes juridiques, entre les différents produits concernés. Du point de vue de la seule distribution des produits bancaires et financiers, cet objectif devrait entrer au rang des impératifs permanents.

Le contrat, c’est la forme et la forme, c’est un support. Jusqu’à présent, la feuille de papier, terme né étymologiquement du papyrus égyptien représentait le support contractuel par excellence. Apparu en Chine au début de notre ère, le papier dont la fabrication fut bien longtemps un grand secret, aura conservé durant deux mille années le monopole de l’expression matérielle du contrat. En dépit de sa fragilité et de sa sensibilité à l’eau comme au feu.

Le papier était devenu le compagnon fidèle du contrat (bien qu’un contrat puisse parfaitement être oral) et surtout, il aura été longtemps l’ami de la preuve.

Avec l’Ordonnance du 4 octobre 2017, le « papier » perd sa prééminence : il devient un « support durable » comme un autre, sur un pied d’égalité avec tous les supports digitaux.

Après le Code de la consommation, le « support durable » est désormais également défini dans le Code des assurances et dans le Code monétaire et financier : « Constitue un support durable, au sens du présent code, tout instrument offrant la possibilité à l’assuré, à l’assureur, à l’intermédiaire ou au souscripteur d’un contrat d’assurance de groupe de stocker des informations qui lui sont adressées personnellement, afin de pouvoir s’y reporter ultérieurement pendant un laps de temps adapté aux fins auxquelles les informations sont destinées, et qui permet la reproduction à l’identique des informations conservées » (nouvel article L. 111-9 du Code des assurances ou nouvel article L. 311-7 du Code monétaire et financier), par exemples.

 

Mais la protection du consommateur ne perd pas le nord. Dans le franchissement de cette étape, il convient d’apporter aux différentes facettes du consommateur financier, à l’emprunteur, à l’assuré, à l’investisseur, des garanties quant à la qualité des supports de communication dématérialisés.

Le consommateur dispose ainsi de nouveaux droits, connexes à la liberté du professionnel quant aux supports durables retenus, notamment :

  • La vérification que le support de communication retenu « est adapté au client ». Il s’en déduit que le Professionnel devra définir la manière dont il opère cette vérification et, surtout et bien entendu, en conserver la trace, puisqu’il s’agit d’une nouvelle obligation pour lui ; cette vérification doit être renouvelée chaque année (nouvel article L. 314-27 du Code de la consommation, par exemple) ;
  • Le Professionnel vérifie les adresses de courrier électronique proposées par le Consommateur ;
  • Un droit d’information quant au support utilisé ;
  • Un droit d’opposition quant à ce support ; le consommateur peut, à sa demande, revenir au support « papier », à tout moment et sans frais ;
  • L’information du Consommateur que les données ne lui seront plus accessibles, au moins deux mois avant la mise en œuvre de cette mesure.

Ces différents droits nouveaux supposent une organisation adéquate du professionnel. Et la mise à jour de son dispositif de Conformité juridique.

 

Le fonctionnement des espaces personnels sécurisés mis à disposition du client par les Professionnels agissant via internet est précisé.

« Lorsque le prêteur fournit à l’emprunteur des informations et des documents par le biais d’un espace personnel sécurisé sur internet, il porte à la connaissance de l’emprunteur l’existence et la disponibilité de ces informations et documents sur l’espace personnel sécurisé par tout moyen adapté à la situation de l’emprunteur » (nouvel article L. 314-29 du Code de la consommation, par exemple).

En particulier, la durée de conservation des informations est éclaircie. La question de la durée de conservation des données offre à présent de belles difficultés d’application pratique.

En effet, cette durée n’est pas fixe et uniforme.

La durée de conservation des informations est « adaptée à [la] finalité » des informations et des documents. « Pour les documents précontractuels et contractuels, cette durée ne peut être inférieure à cinq ans après la fin de la relation contractuelle » (nouvel article L. 111-11 du Code des assurances, L. 311-11 du Code monétaire et financier et nouvel article L. 314-30 du Code de la consommation). Ce laps de temps couvre le délai d’une action possible en justice (article 2224 du Code civil), en rappelant que deux données revêtent une égale importance : la durée ce cinq années, mais aussi le point de départ de l’action. Or, de ce point de vue, « la fin de la relation contractuelle » est insuffisante, puisque le Consommateur peut exercer une action judiciaire dès lors « qu’il a connu ou qu’il aurait dû connaître les faits » qui servent de point de départ à cette action (même article 2224 du Code civil).

La « fin de la relation contractuelle » rappelle que celle-ci doit être précisément définie, dans le contrat qui relie le Consommateur au Professionnel, contrat de mandat de recherche de capitaux, de recherche d’assurances, contrat de service en financement participatif, ou lettre de mission, par exemples. Le contentieux abondant des Consommateurs auxquels tout prêt à été refusé, contre les Courtiers-IOBSP en crédits immobiliers, par exemple, montre que la conservation des informations est indispensable à la protection des intérêts du Professionnel.

Le résultat dans le déroulement de la mission de l’Intermédiaire est ici indifférent ; dès lors qu’une relation s’engage, elle est contractuelle. Dès lors qu’elle est contractuelle, les obligations du Professionnel s’imposent et les modes de communication retenus doivent tous suivre les dispositions légales décrites.

Parfois, la relation contractuelle ne s’engage pas, alors même que le Professionnel est déjà débiteur d’obligations permanentes (par exemple, de présentation, pour les Intermédiaires) qui peuvent conduire le Consommateur à (in)tenter une action en justice contre lui.

Cette évolution juridique renforce donc l’importance cruciale qu’il convient désormais d’apporter à la gestion des données numériques de l’entreprise bancaire, assurantielle ou financière, pas seulement dans une logique commerciale. Les systèmes ou les outils informatiques changent ; les collaborateurs bougent, viennent et repartent ; les distributeurs quittent des enseignes pour en rejoindre d’autres, leurs Structures juridiques d’exploitation demeurant.

Tout dossier de client doit conserver de manière très organisée les informations relatives à l’exécution des obligations. Les courriers électroniques, les mails, figurent parmi les informations essentielles des travaux produits. Les messageries électroniques ne sont pas creuses, elles possèdent une haute valeur juridique. Leur ménage ne peut se faire de manière aveugle et simplement administrative.

 

L’Ordonnance est directement codifiée dans les Codes de chacun des domaines : Code des assurances, Code de la consommation, Code monétaire et financier, principalement. Ainsi les dispositions concernées seront directement mises à jour.

En matière de crédits, il est hautement surprenant et lourdement regrettable, que la nouvelle rédaction ne vise que les prêteurs, et non les Intermédiaires bancaires. Les IOBSP seraient-ils privés du droit de pratiquer la communication commerciale numérique, au même titre que les prêteurs ?

Par ailleurs, les règles applicables aux contrats conclus à distance portant sur des services financiers (ce qui est paradoxal, le numérique accompagnant fort bien cette modalité de vente), ainsi que celles du démarchage et de la fourniture à distance de services financiers demeurent. Dans ces modes de vente, le consentement préalable du client est impératif pour tout autre mode de communication que l’écrit par papier (nouvel article L. 341-14 du Code monétaire et financier).

« L’envoi recommandé électronique » (article L. 100 du Code des postes et communications électroniques) est consacré au même plan que l’inusable Lettre Recommandée avec Accusé de Réception. L’horodatage peut remplacer le cachet de La Poste.

Les amateurs de sémantique juridique seront ravis, puisque les termes « communiquer », « remettre » ou encore « adresser » sont tous remplacés par un verbe unique : « fournir ». Un peu de clarté ne nuit pas.

 

L’écrit est le compagnon véritable et sincère du contrat. Rien ne prédisposait l’écrit à l’emprisonnement éternel du papier.; un écrit peut parfaitement être numérique. Car « L’écrit consiste en une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d’une signification intelligible, quel que soit leur support » selon l’article 1365 du Code civil. Encore faut-il que son auteur et ses conditions de production soient correctement établis (Cour de cassation, Civ. 1ère du 30 septembre 2010 n°09-68.555).

 

L’ensemble des dispositions de l’Ordonnance n° 2017-1433 du 4 octobre 2017 entre en vigueur le 1er avril 2018. Avec l’art de la mise en scène et du suspense qui caractérise les producteurs français de normes, les Décrets d’application sont « attendus », comme il se doit ; disposer des normes et de leurs détails en même temps rendrait sans doute leur application trop facile.

Il a fallu deux mille années à l’Humanité pour détrôner le papier.

Quand les Pouvoirs publics seront-ils enfin capables de fournir aux Professionnels simultanément les principes juridiques et leurs modalités d’application, dans des délais compatibles avec les dates d’application des normes ?

 

Lien : Ordonnance n° 2017-1433 du 4 octobre 2017

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